[内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认同的但未向外面公布的办案规则与程序，具备单方性、多样性、随便性、非理性。隐形程序的害处性在于滋生司法腐败，诱发司法不公，破坏司法权威，减少司法效率。国内司法实践中很多存在隐形程序现象，剖析隐形程序产生是什么原因并探寻其改革路径是司法改革的当务之急。

[关 键 词] 程序 隐形程序 司法改革



英国有句古老的格言：“正义不只应当得到达成，而且应以大家可以看得见的方法加以达成”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以达成。相反，“没公开则无谓正义” [1]，由于“所有肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序势必是公开的、透明的”[2]。然而审视国内司法实践，可以发现所谓隐形程序很多存在，这类隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到肯定有哪些用途，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的看重，导致隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细分析，以期对国内的司法改革有所裨益。



1、隐形程序：程序正义的背离



（一）、隐形程序的意思

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认同的但未向外面公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是由于这类办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外面既没办法查阅也无从知道；之所以称其为“程序”，是由于其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼流程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案职员办案的最佳选择规则。这类“隐形程序”在静态上主如果以内部红头文件、请示、批示、指示、公告、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。

（二）、隐形程序的基本特点

隐形程序除去具备不言自明的秘密性、非法性以外，还具备以下基本特点：

1、单方性

公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人可以参加到诉讼中去，使其有机会发表我们的看法和提出支持该看法的证据，与反驳他们提出的看法和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般觉得，它是正当程序（Due Process）最基本的内容和需要，也是满足程序正义的非常重要条件。[3]依据这一原则，裁判者的裁判活动需要在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方法来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较紧急，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承方法官对于庭上很难查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为；“三同现象”[4]等等。

2、多样性

因为隐形程序是看不见、摸不着的、缺少监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的使用何种方法开启该程序都存在很大变数，因而具备多样性。（1）隐形程序的参与者既能够是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审察起诉、审判、实行的任何一个阶段，甚至在立案之前也会存在；（3）隐形程序既能够在司法场域之内出现，也可以在司法场域以外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关是什么原因，如办案职员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也会基于诉讼当事人甚至案外人的原故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP买卖”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。

3、随便性

诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，根据法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方法和办法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特点，它需要诉讼的进行应严格根据诉讼法规定的程序进行，而不可以由司法机关、诉讼参与人随性、胡作非为。具备规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，因为具备多样性、非法性的特征，使得办案职员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序以外，没统一的行为模式，至于是不是启动、怎么样启动该程序完全取决于推行者，因而隐形程序具备较强的随便性。

4、非理性

诉讼程序应当具备理性，由于合乎理性的程序总是会产生合理、正确的判决结果。即便这种程序不可以产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容与判决得以形成的原因和依据，从而更能从心理上同意判决结果；同时，理性的程序可以对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己遭到了公正的对待”[7]。为保证程序符合理性原则，程序应当根据公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特点进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不只直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失知道、影响程序的进程的机会，从而致使公开争辩、公开求证很难形成，而且使裁判结论根本没办法从程序过程中产生，而是源自程序以外的没亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。

由此看来，隐形程序无论从什么角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，由于只有拥有公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。

（三）隐形程序的负面效应

隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在国内司法实践中常见存在，它作为一种异化的诉讼程序所展示出来的负面效应十分明显。大家觉得，隐形程序的害处性主要有以下几个方面。

1、 隐形程序是滋生司法腐败的温床

“所有有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”，[8]而不受监督与制约的权力更是这样。因为隐形程序是一种“地下活动”，因此使司法活动未遭到广大人民群众、大众媒体与诉讼参加好友的监督与制约，这给好利恶害的机会主义者可趁之机，不惜动用各种资源如资金、权力、人情、美色等对司法职员进行狂轰滥炸，有血有肉甚至半推半就的司法职员哪能抵挡得了这种魅惑！在这样的情况下，资金案、人情案、关系案等司法腐败现象怎能消除！

2、 隐形程序是诱发司法不公的源泉

近年来，司法不公和司法腐败成为大家最深恶痛绝的社会丑恶现象。而罪魁祸首就是隐形程序，它犹如一座加工厂，源源不断地制造不公正的司法。第一，在司法腐败的状况下，非常难想象还能保证司法公正。俗话说“拿其他人的手软，吃其他人的嘴短”，司法职员怎能“忘恩负义”而不“有来有往”？第二，隐形程序剥夺了或弱化了诉讼当事人参与诉讼程序、影响裁判结果的机会和权利，从而使他们产生强烈的不公正感，这种感觉来自于他们的权益遭到忽略，他们的人格遭到贬损。[9]

3、 隐形程序是贬损司法权威的表征

司法作为社会正义的最后一道屏障，应当具备权威性，这是依法治国、建设社会主义法治国家的势必需要。司法权威的首要条件条件是要有公开、公正的司法。然而，隐形程序一方面使广大人民群众没办法充分知道司法权力及整个诉讼程序的运作方法，没办法亲眼目睹达成正义的全过程，从而不利于增强社会公众对司法的认可感，使公众对司法产生怀疑，丧失信心，其次隐形程序所产生的司法不公、司法腐败现象比较容易使公众误觉得权力、资金、关系比司法更要紧、更有效，从而致使司法完全成为“地下买卖”的“遮羞布”。

4、 隐形程序是减少司法效率的因素

在现代诉讼中，司法效率和司法公正全部都不可以少。为使司法具备高效率，势必要在保证司法公正的首要条件下最大限度地降低司法资源的消耗。但隐形程序的出现却大大增加资源消耗，从而减少司法的效率。第一，司法不公产生波斯纳所说的“错误消耗”，由于司法不公可能使锲而不舍为权利而斗争的人卷土重来，这必然增加一次或多次司法予以救济，而每增加一次司法就意味着司法资源的增长；第二，当地下“AMP竞赛”出于势均力敌时，诉讼的一方为了抢得“先机”或许会加强投入力度；最后，司法活动中非必须的请示、汇报、协调、审批等规范无疑会进一步增加司法资源的消耗。



2、隐形程序：司法的一大病灶



近年来，针对司法不公与司法腐败问题，国内进行了司法改革，然而常见觉得效果不大，甚至有人申称作为司法改革突破口的庭审方法改革已基本上宣告失败。司法改革是一项庞大的系统工程，并不是一蹴而就。笔者以为，司法改革之所以步履维艰恐怕在于其未击中“靶心”，而在国内司法实践中，隐形程序的泛滥无疑是其中“靶心”之一，举其荦荦大端者有：

（1）、“三长会议”[10]、“协调定案”规范。大家都知道，国内在各级党委内部，专门设立一个政法委员会，统一领导公、检、法、司各部门的工作。然而，在一些地方，总是以“事关大局”为由，由政法委牵头，动辄召开所谓“三长会议”，实行“联合办公”，对所谓“当地区有影响、有振动”的大案要案进行“协调定案”。

（2）、联合侦查。一是滥用“两指”、“两规”。国内《行政监察法》第20条规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以参考实质状况，责令有违反行政纪律嫌疑的职员在指定的时间、地址就调查事情涉及的问题做出讲解和说明，即“两指”。在党纪检查文件中，“两指”变成为规定时间内、规定地址，即“两规”。于是，在实践中，为“防止师出无名”[11]，精明的侦查职员（反贪的侦查职员居多）常常借助上述模糊性规定，联合行政监察机关或者党纪检察部门，对所谓涉嫌犯罪的有关职员长期实行“两规”、“两指”，以这种长期“变相拘禁”方法去赢取时间，以便获得“口供”。一旦获得所谓“口供”即犯罪证据，立刻就对其予以立案，直到这个时候，“两规”才宣告结束，侦查活动才开始由“地下”转为“公开”。[12]二是检察机关起诉部门为了所谓“证据把关”，提前介入公安机关的侦查活动，同侦查职员一道“并肩作战”。

（3）、庭前或庭外活动中心化、实质化。一是上下级法院的监督关系异化为领导关系，上级为了给下级把关搞所谓“批示”、“指示”；下级为了防止错案搞所谓“疑案报请”。二是在法院内部行政化管理模式状况下形成所谓案件审批规范，与审判职员在法庭审理之前或之后就怎么样判决问题向庭长、院长或审判委员会汇报，由后者进行审批之后才能定案。这种“审者不判、判者不审”所带来的结果就是合议庭形式化、庭审形式化、庭前活动中心化、实质化。

（4）、监督异化、领导异化、外面干涉。在国内现在政治体制下，人大学会法院人事权，政府学会法院财权，而各级党委学会法院领导权。在这种背景下，常常产生监督异化、领导异化。监督异化是指人大对法院的抽象监督异化为具体的监督、个案监督，领导异化是指党委对法院的政治领导、组织领导、思想领导异化为事务性领导。因此，法院审判总是遭到这类部门的不正当干涉，实践中所谓“批示”定案、“条子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“电话”定案等现象比较常见。

（5）、第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理现象常见。依据国内诉讼法有关规定[13]，可以确定国内二审审理是以直接审理方法为原则，以庭外调查讯问方法、书面审理为例外。因为公开审理原则是国内审判的基本原则，它应贯彻于整个审判程序，因此二审的审理方法也可以理解为以公开审理为原则，以不公开审理为例外。但遗憾的是，国内有相当多的法院以所谓的“诉讼效益”为借口，将二审的审理方法演变为“以不公开审理为原则，以公开审理为例外”。再审的审理状况也与此相似。第二，因为国内刑事诉讼法对死刑复核程序只规定了书面审核的方法，因此，审判公开在死刑复核程序中根本没办法贯彻落实。

（6）检察官、法官相互串通。一是检察官“咨询起诉”。可能是因为审判阶段是刑事诉讼程序的最后一个阶段的原故，在很多检察官的心目中，“以法律为准绳”已经被“以法院为准绳”所替代。于是有些检察官对于一些吃不准的案件，常常携卷前往法院向承方法官“请教”，或者进行“电话讨论”，在“谈妥”之后，检察官才以承方法官的“意思”向法院提起公诉。二是法官“提前介入”， 打探案情。即“刑事案件尚在审察起诉甚至侦查阶段，承办案件的法官就向警官、检察官知道案情，询问证据状况，甚至直接前往检察机关或者公安机关，与警官、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题”[14]。



3、改革路径：从隐形走向公开



（一）、隐形程序的成长缘由

任何事物的存在都有其理由，隐形程序作为一种异化的诉讼现象也不例外。唯有找到隐形程序的成长缘由，才能对症下药，求得司法改革的出路。大家觉得，隐形程序在国内司法实践中大行其道主要与以下几个原因有关。

1、法律漏洞的客观存在为隐形程序的成长提供了肥沃的土壤。第一，为了达成社会公平和正义，不能不允许法官拥有肯定的自由裁量权甚至法官造法以填补法律漏洞。不能否认，法官造法、自由裁量能在一定量上弥补立法的不足，但首要条件条件需要是法官要维持公平、公正与理性。假如法官屈服于权贵或私利，那样造法、自由裁量势必成为某些人攫取私利的工具，此时隐形程序的产生不可防止。第二，相对稳定的法律（特别是成文法）同瞬息万变的社会相比不可防止地具备滞后性，正因这样，案件的处置本身就是一个仁者见仁、智者见智的问题，这无疑会给诉讼当事人串通甚至拉拢法官以便争取有益于我们的判决提供契机与动力，其结果势必是法官以隐形程序来完成他们之间的“幕后买卖”。最后，因为国内程序立法上的不健全，特别是违反诉讼法的程序性法律后果的缺失，使得办案职员、诉讼参加好友敢于避免程序法的规定而很多使用隐形程序。

2、司法一同体[15]远未真的打造起来，程序很难自治[16]，司法外原因常常成为主角，使裁判结果总是形成于程序以外。这主如果下面两个缘由导致的。（1）国内司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法成为一种被任意蹂躏、恣意干涉的场合。（2）长期以来，国内司法实践中，因为受种种原因的影响，无论是诉讼程序还是诉讼结果都存在非常大的变数，“朝令夕改”，具备不确定性，甚至沦为某些人玩弄的游戏，使得“司法最后处置原则”无从体现，正义无处得到伸张，司法权威的丧失使很多“为权利而斗争”的人不能不乞求于某些司法外原因成为必要的动机选择。

3、世俗社会的影响。西方常见觉得，为了保证司法公正，法官应当与世俗社会特别是与所在社区维持一段距离，以防止千丝万缕的关系网、人情网的干扰。如著名的学者兼法官波斯纳觉得，“诉讼所涉及到的大家与法官一般有不一样的社会距离，与法官关系越近就会得到越多同情的回话，而与实质的过错无关。”[17]所以为了达成司法公正，就应该适合割断法官与世俗社会之间过多的联系，以打造相对独立的“隔音空间”，而“隔音空间”的打造将会大大压缩隐形程序的存活环境。但遗憾的是，在国内看到的却是另一幅景象。第一，中国无诉、和谐性法律文化向来倡导“法与情谐”、“情法同在”，在司法上强调“执法原情”、“准情定谳”[18]，这为隐形程序在国内人情味甚浓的关系社会中的施展提供了极为广阔的舞台。第二，中国的法院和法官背负的社会承载过于沉重：一方面，他们要定纷止争，为改革开放装修网，其次，要带头送法下乡、扶贫支教、摧粮讨债、抗洪抢险，以便和人民群众打成一片，达成全心全意为人民服务的庄严承诺。这种满足与被满足之间使法律或司法权威灭失，隐形程序使得法律或程序虚无主义生成。

4、自古以来，以农业经济为主、商业经济不发达的中国使社会中间层消失，使得政府不能不直接面对民众，“官本位”、“百姓崇尚权威、服从心理”由此而生，于是大众民主观念、参与意识淡薄，比较容易使他们觉得“诉讼”是国家官员的事情与己无关，国家怎么样进行诉讼只能服从而不需要异议，而权力极易被滥用，因此，非司法化、非程序化的处置方法成为官方“愚弄百姓”的好的润滑液。尤其是中国正处于社会转型时期，社会很多原因尚存在很大变数，使得“在很多场所，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序需要撤退，转而使用较有弹性的方法来处置纠纷。”[19]上述非司法化、弹性的处置方法无疑会对隐形程序的滋生和蔓延起到推波助澜有哪些用途。

5、中国法官的素质情况是隐形程序的诱发原因。假如说立法上有缺点还能靠高素质的法官予以弥补的话，那样，司法一旦由素质低劣的法官或者比法官还外行的监督者所操纵则会步入“膏肓”。由于低素质的法官不只没办法满足司法需要公开、公平、公正、理性的需要，而且会反过来侵蚀司法活动的公正性。而中国恰恰是在这方面出现了问题。据统计，截止1997年底，在全国法院系统25万多名法官中，本科层次占5.6%，研究生仅占0.25%。[20]低素质的法官对引发隐形程序有哪些用途十分明显。第一，法官的业务不精会迫使他们转移错案风险，不厌其烦地将案件向上汇报、请示。第二，法官的职业道德较差会大大减少他们的抗腐蚀能力。最后，低素质的法官总是在观念上更容易固守程序工具论、重实体轻程序，在执法上一直企图摆脱正当程序的束缚而求救于隐形程序。

（二）、隐形程序的改革路径

以前文的剖析不难看出，隐形程序已成为国内司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺利进行，需要找到途径通畅的路径。笔者觉得，目前的司法改革，除去继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改变大环境以外，还应当明确从隐形程序走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几个方面。

1、改革司法管理体制、领导体制、人事规范、财政规范，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威，重塑程序自治性，以便“通过排除各种偏见、非必须的社会干扰和不着边际的连环关系的重荷，来打造一个平等对话、自主判断的场合”[21]。

2、尽快修改和健全国内诉讼法与订立证据法。主要包含：（1）、确立非法证据排除规则、实行证据开示规范；（2）、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通途径；（3）、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方法的适用，扩大审判公开范围；（4）、打造保障警察、证人、鉴别人出庭作证规范；（5）明确规定“三长会议”、协调定案规范、联合侦查、疑案报请、审批规范等隐形程序非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果，确立司法审察规范或者第四种司法裁判形态[22]。

3、贯彻落实《法官法》、《检察官法》、《警察法》，加强司法职员的培训力度，把好司法队伍“入口关”，提升司法队伍的整体素质。

4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开；提升司法工作的科技含量，开发多媒体法庭出示系统，加快司法信息化、互联网化建设，加强民众旁听力度，便捷民众查阅诉讼文书，实行“阳光”作业。







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[1] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。

[2] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。

[3] 可参阅[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61-65页；[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店，1987年版，第240-243页；[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第97-98页。

[4] 现在，因为法院办案经费紧张加之又要法官包揽调查取证任务，法官只能从当事人身上想方法，实践中很多存在的“哪个出钱为哪个办案”的现象与法官与当事人实行“三同”（同吃、同住、同行）的重要原因也就在此。参考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385页。

[5] A代表Affection，人情；M代表Money，资金；P代表Power，权力。

[6] 汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期，第54页。

[7] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第67页。

[8] [法]孟德思鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154页。

[9] 依据美国学者马修的尊严价值理论，正当性法律程序的设计和运作应从不一样的角度维护当事人作为人的尊严，使他们真的成为积极参与裁决制作过程，主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处置、被动承受追究的程序客体，从而具备自主地决定个人命的选择机会。不然，就是对他们的尊严的贬损，使他们遭到不公正的对待。参阅陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期，第144-152页。

[10] 三长即公安局长、检察长、法院院长。

[11] 实践中，侦查职员依据一些线索，总是对于涉嫌犯罪的有关职员学会肯定的证据，但又不符合立案标准，因此，在这样的情况下，侦查职员显然不可以对其采取强制手段和进行讯问。于是，侦查职员联合行政监察机关或者纪检部门，并将来者名义开始进行“变相”侦查，由于后者对涉嫌职员推行“两规”总是是无需理由的。

[12] 说其“地下”是由于在推行“两规”期间，侦查职员因为缺少立案依据，不可以暴露我们的真实身份，只能以检察部门或纪检部门的名义进行“调查取证”，而立案之后，侦查职员却可以名正言顺地展开侦查活动。

[13] 如国内《刑事诉讼法》第187条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理，合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人诉讼代理人的建议，对事实了解的可以不开庭审理。对人民检察院移送审察起诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。……”民事诉讼法、行政诉讼法也有类似规定。

[14] 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第84页。

[15] 司法一同体是指司法过程中的对话一同体，就是论争双方与裁判者将所有事实问题均转化为可供对话的法律问题，在法律对话中界定争点，寻求共识，达到解决纠纷与冲突之目的。参见史蒂文•丁•伯顿：《法律推理导论》，中国政法大学出版社1997年版，第155页以下。

[16] 程序自治是指裁判结果需要从程序尤其是审判程序过程中形成和产生。

[17] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第159页。

[18] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第41-42页。

[19] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第65页。

[20] 参见李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，载《法学研究》1998年第3期。转引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第445页。

[21] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

[22] 如陈瑞华曾倡导在诉讼过程中的争端应按诉讼的模式加以解决，即按第四种司法裁判形态来解决。参见陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第216-229页。